Quelles conséquences en cas d'absence de mise en place du CSE ?

Au 1^er janvier 2020, tous les mandats en cours des anciennes instances représentatives du personnel prennent fin. La législation applicable prévoit explicitement que les mandats des anciennes instances représentatives du personnel arrivent à échéance au 31 décembre 2019. Un accord, même unanime, ne peut donc permettre de proroger les mandats au-delà de cette date, l'échéance étant impérative.

Cette prorogation est possible lorsqu'au 31 décembre 2019, la DIRECCTE est saisie : 

• D'un litige portant sur la décision unilatérale de l'employeur fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts ; 
• Ou d'un désaccord sur la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux.
  
  Les textes applicables prévoient alors que, lorsque la saisine de la Direccte intervient dans le cadre d'un processus électoral global, ce processus est suspendu jusqu'à la décision administrative et entraîne la prorogation automatique des mandats des élus en cours jusqu'à la proclamation des résultats du scrutin, ce qui doit être entendu, y compris au-delà du 31 décembre 2019. 
  De même, en cas de contestation de la décision de la Direccte avant le 31 décembre 2019 devant le tribunal d'instance, la saisine du tribunal a pour effet de proroger les mandats en cours jusqu'à la proclamation des résultats dès lors que le jugement du tribunal peut se substituer à la décision de la Direccte.

En cas de contentieux préélectoral ou de désaccord sur les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales du CSE, la saisine du tribunal d’instance avant 31 décembre a pour effet de proroger les mandats jusqu’à la proclamation des résultats de l’élection du CSE, y compris au-delà du 31 décembre 2019.

Juridiquement, le seul fait de l'absence de mise en place d'un CSE au 31 décembre peut être caractérisé comme une entrave à la mise en place du CSE, sauf en cas de prorogation des mandats à la suite de la saisine de la Direccte ou du tribunal d'instance.

Pour être constitué, le délit d'entrave doit réunir un élément matériel et un élément intentionnel. Le fait pour l'employeur de ne pas avoir mis en place le CSE avant la date butoir constitue l'élément matériel de l'infraction. L'élément intentionnel se déduira du caractère volontaire de l'omission. Il appartiendra alors au juge pénal de déterminer si les difficultés de négociation procèdent d'une volonté de l'employeur de ne pas mettre en place l'instance ou de différer sa mise en place. 
Dès les premières semaines de 2020, les services déconcentrés du ministère chargé du travail se rapprocheront des employeurs qui n'auront pas organisé les élections du CSE pour que soit engagé le plus vite possible le processus électoral. Si ces demandes n'étaient pas suivies d'effet, l'employeur s'exposerait alors à un constat d'infraction par l'inspecteur du travail.

En principe, le mandat de délégué syndical prend fin au plus tard lors du premier tour des élections de l'institution représentative du personnel qui permet de reconnaître la représentativité de l'organisation syndicale l'ayant désigné.
En l'absence d'organisation d'élections, deux cas de figure doivent être distingués : 

• Dans les entreprises de moins 50 salariés, la loi lie explicitement le mandat de délégué syndical à celui de délégué du personnel (titulaire). Par conséquent, le mandat syndical cesse de plein droit à l'échéance du mandat de délégué du personnel ;
• Dans les entreprises employant au moins 50 salariés, le délégué syndical n'est pas nécessairement un élu, l'organisation syndicale représentative pouvant désigner un délégué syndical parmi des candidats non élus ou à défaut parmi ses adhérents au sein de l'entreprise ou parmi ses anciens élus. Par suite, le mandat syndical se poursuit jusqu'à l'organisation du premier tour des élections.

Une procédure de consultation peut s'engager devant le comité d'entreprise et se poursuivre avec le CSE nouvellement installé. Les membres du CSE ne peuvent exiger une reprise de la procédure à son point de départ. De même pour une procédure engagée devant un CHSCT dans la mesure où le CSE a vocation à exercer les attributions des CE et des CHSCT. 
En outre, une expertise engagée doit se poursuivre, d'autant plus si l'expertise est effectuée dans le cadre d'une procédure de consultation du CE et/ou du CHSCT. Elle représente un engagement contractuel avec un organisme extérieur à l'entreprise (expert-comptable ou expert agréé auquel le CHSCT peut faire appel) dont la résiliation unilatérale exposerait à des pénalités. Le CSE ne pourra pas demander une expertise similaire sur le même projet, sous peine d'annulation par le juge pour défaut de « nécessité » ; un rapport d'expertise ayant vocation à « servir » également aux nouveaux élus.

La loi organise le transfert de patrimoine et laisse aux instances fusionnées d'une part, et à l'instance absorbante d'autre part, une marge de manœuvre sur l'affectation des biens, dont fait partie le budget du comité d'entreprise. Les instances décident de l'affectation des biens et des conditions du transfert, lors de la dernière réunion des anciennes instances et lors de la première réunion de la nouvelle instance, c'est-à-dire du CSE. Ces transferts donnent lieu à une délibération spécifique et s'effectuent à titre gratuit.
Si le CSE n'est pas en place au 1^er janvier 2020, les budgets de l'ancien CE sont bloqués dans l'attente de l'élection du CSE. La subvention de fonctionnement et la contribution pour le financement des activités sociales et culturelles continuent à être versées par l'employeur.