La protection en cas de licenciement

Publié le Mis à jour le 03/10/2024 | Temps de lecture : 17 minutes

Les salariés représentants du personnel ne peuvent faire l'objet d'un licenciement, individuel ou collectif, sans l'autorisation de l'inspecteur du travail, pendant toute la durée de leur mandat et au-delà. 

L'inspecteur du travail vérifie au cours d’une enquête contradictoire que la rupture du contrat n'est pas une mesure discriminatoire, liée aux fonctions de représentation du salarié. Sa décision, positive ou négative, peut faire l'objet d’un recours.

À savoir !
L’autorisation de l’inspecteur du travail doit également être demandée dans certains cas de cessation d’un CDD ou d’un contrat de travail temporaire, de transfert de poste du salarié protégé auprès d’un nouvel employeur et, selon la jurisprudence, avant toute rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur (par exemple dans le cas d’une mise à la retraite) ou en cas d’adhésion du salarié investi d’un mandat représentatif à un dispositif de préretraite mis en place par l’employeur. Une procédure spécifique doit également être observée en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée.

Le licenciement des salariés protégés : les bénéficiaires de la protection en vidéo (Web série droit du travail

Certains salariés bénéficient d'une protection dite exorbitante du droit commun contre le licenciement. En 2022, les services de l'inspection du travail ont rendu plus de 22 000 décisions en matière de licenciement des salariés dits protégés.

Mais alors, quels sont les heureux élus de cette protection particulière et qu'advient il lorsque ce principe de protection n'est pas respecté ?

C'est ce que nous allons voir.

Bonjour, c'est Honorine et aujourd'hui je vais vous présenter le licenciement des salariés protégés, un épisode d'une série consacrée au droit du travail.

L'exercice d'un mandat de représentation du personnel peut conduire un salarié à s'exposer particulièrement vis-à-vis de son employeur. C'est pourquoi le législateur a souhaité s'assurer de l'absence de possibilité de mesures de rétorsion de l'employeur en mettant en place une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun.

Celle-ci interdit à l'employeur de poursuivre par d'autres moyens que la saisine de l'inspection du travail, la rupture du contrat de travail du salarié investi de fonctions représentatives. Cette protection a été largement consacrée par la jurisprudence.

Dans cet épisode, nous allons voir quels sont les salariés concernés par la procédure protectrice et quelles sont les sanctions encourues en cas de non-respect de cette procédure spécifique. Nous verrons dans un autre épisode la procédure à suivre en cas d'engagement d'une procédure de rupture de contrat de travail d'un salarié protégé.

Ce sont les dispositions de l'article L. 2411-1 du Code du travail qui listent les 20 mandats représentatifs qui sont concernés. Cette liste est complétée par les dispositions de l'article L. 2411-2 du même code, qui ajoute des mandats mis en place conventionnellement et qui ouvrent droit à la même protection que les mandats légaux. Ces 20 mandats légaux peuvent se regrouper.

Ainsi, on retrouve tout d'abord les mandats de représentation qui sont exercés directement dans l'entreprise. Il est ainsi des mandats de délégué syndical, de membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique, de représentant syndical au CSE et de représentant de proximité.

Puis on trouve les mandats qui ont une portée plus large que l'entreprise. Ce sont ceux de membre de la délégation du personnel du CSE interentreprise, de membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen.

Certains mandats s'exercent également, alors même que l'on n'est pas directement salarié de l'entreprise qui porte l'instance représentative du personnel comme le représentant du personnel d'une entreprise extérieure désigné à la commission santé, sécurité et conditions de travail d'un établissement comprenant au moins une installation classée.

C'est ensuite la qualité de membre d'une instance représentant une profession qui va conférer la protection exorbitante du droit commun. À titre d'exemple, on peut citer les membres du conseil ou administrateurs d'une caisse de sécurité sociale qui bénéficient de cette protection.

Une situation économique particulière propre à l'entreprise peut également justifier l'octroi de la protection, comme celle du représentant des salariés dans les procédures de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire.

Ce souci de protéger le salarié qui s'expose pour la collectivité des salariés se retrouve également dans la protection accordée aux salariés mandatés par une organisation syndicale pour négocier certains accords collectifs.

Enfin des missions d'assistance des salariés exercées dans un département ou des fonctions juridictionnelles permettent l'octroi dans la protection comme celle de conseiller du salarié, de conseiller prudhommes et de défenseur syndical ou bien encore les médecins du travail.

Pour ces fonctions particulières qui sont par nature extérieures à l'entreprise, le Conseil constitutionnel a posé dans sa décision du 14 mai 2012 le principe d'une connaissance de l'existence du mandat au plus tard au moment de l'entretien préalable à sanction.

Ce sont bien évidemment les salariés qui sont en cours d'exercice de ces fonctions qui sont protégés mais aussi parfois les candidats à ces fonctions ou les personnes dont le mandat est échu.

Les règles régissant la protection accordée aux candidats à une fonction ou aux anciens titulaires d'une fonction sont différentes pour chaque mandat. Elles sont détaillées aux articles L. 2411-3 à L. 2412-16 du Code du travail.

Ainsi, par exemple, les candidats aux fonctions de membre du CSE sont protégés pendant six mois à compter de la date d'envoi ou d'affichage de la liste des candidatures, ou lorsqu'il est démontré que l'employeur qui a engagé une procédure de rupture du contrat de travail connaissait l'imminence de la déclaration de candidature d'un salarié.

Cette durée de protection est réduite à trois mois s'agissant des représentants des salariés, des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par action.

La protection accordée aux anciens titulaires de mandats et généralement de six mois à compter de l'expiration de leur mandat ou du renouvellement de leur instance. Toutefois, une telle protection n'est pas toujours prévue. Par exemple, un salarié ayant exercé la fonction de représentant syndical au CSE ne bénéficie d'une protection que pendant son mandat, pas après celui-ci.

L'ancien délégué syndical et l'ancien salarié mandaté sont protégés pendant douze mois à compter de la fin de leur mandat. Notons toutefois que pour le délégué syndical, il est nécessaire qu'il ait exercé sa mission pendant au moins un an pour qu'il bénéficie de cette protection.

On le voit, le législateur a donc pris un soin particulier à définir très précisément les salariés dont la rupture du contrat de travail est soumise à l'autorisation de l'inspection du travail.

Je vous propose maintenant un zoom sur les sanctions applicables en cas de non-respect de la protection exorbitante du droit commun.

La jurisprudence a consacré le droit à réintégration du salarié bénéficiaire de la protection exorbitante du droit commun, dont le contrat de travail serait rompu sans autorisation de l'inspection du travail. Cette rupture sans autorisation constitue en effet un trouble manifestement illicite auquel le salarié peut mettre fin en saisissant directement le conseil des prud’hommes en la formation des référés pour demander sa réintégration immédiate.

Le salarié doit alors être réintégré sur le poste et dans l'emploi qu'il occupait avant la rupture illicite de son contrat de travail.

Cette réintégration doit être pleine et effective, c'est-à-dire que le salarié doit retrouver l'intégralité de ses tâches.

Lorsque le poste du salarié n'existe plus ou n'est pas vacant, et uniquement si l'employeur le justifie, le salarié peut se voir proposer un poste équivalent.

Cette proposition doit viser un poste de même niveau de rémunération, avec les mêmes qualifications et les mêmes perspectives de carrière que l'ancien poste du salarié protégé.

Il doit bien évidemment se trouver dans le même secteur géographique.

Les caractéristiques de ce nouveau poste doivent permettre l'exercice du mandat représentatif détenu par le salarié.

Alors, le salarié ayant demandé sa réintégration a droit au versement d'une indemnité qui correspond au salaire qu'il aurait perçu entre la date de la rupture illégale de son contrat de travail et la date de sa réintégration.

Le salarié qui ne demande pas sa réintégration bénéficie, lui, d'une indemnité qui vient compenser la violation de son statut protecteur.

Le montant de cette indemnité est défini par le juge du fond et pour les représentants du personnel élus, il couvre les salaires que le salarié aurait perçus jusqu'à la fin de son mandat, plus la période de protection comme ancien élu.

Pour le délégué syndical et le représentant de section syndicale, cette indemnité est de douze mois de salaire forfaitaire.

Alors, à côté de l'indemnisation et du droit à réintégration, la rupture du contrat de travail de ces salariés protégés sans autorisation de l'inspecteur du travail est aussi punie pénalement d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 €.

Nous arrivons au terme de cette vidéo et il y a donc trois points principaux à retenir. Tout d'abord, il existe 20 mandats spécifiques ouvrant droit à la protection exorbitante du droit commun de la rupture des contrats de travail. Ensuite, cette protection s'étend parfois et selon les mandats, aux anciens titulaires et aux candidats à ces mandats. Enfin, la violation de l'obligation de saisir l'inspecteur du travail préalablement à la rupture de ces contrats de travail est punissable pénalement et ouvre droit à réintégration et à une indemnisation.

En savoir plus sur la web série « Droit du travail »

Quels sont les salariés protégés ?

Tout salarié candidat lors d'une élection professionnelle, titulaire ou ancien titulaire d'un mandat de représentant du personnel (délégué syndical, représentant de la section syndicale désigné conformément à l'article L. 2142-1-1 du Code du travail, titulaires ou suppléants d'un mandat de membre élu à la délégation du personnel du « comité social et économique » …) ou exerçant certains mandats ou certaines fonctions extérieurs à l'entreprise (par exemple, le conseiller ou l'ancien conseiller prud'homme, le conseiller du salarié, le membre ou l'ancien membre de la commission paritaire régionale interprofessionnelle ou encore le défenseur syndical mentionné à l'article L. 1453-4 du Code du travail) bénéficie d'une protection contre la rupture de son contrat de travail. Bénéficient également de la protection contre le licenciement, le représentant de proximité, institués par convention ou accord collectif de travail.

  • L'autorisation de l'inspecteur du travail doit également être demandée dans certains cas de cessation d'un CDD ou d'un contrat de travail temporaire, de transfert de poste du salarié protégé auprès d'un nouvel employeur et, selon la jurisprudence, avant toute rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur (par exemple dans le cas d'une mise à la retraite) ou en cas d'adhésion du salarié investi d'un mandat représentatif à un dispositif de préretraite mis en place par l'employeur. Une procédure spécifique doit également être observée en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée.
  • Lorsqu'elle concerne un membre (titulaire ou suppléant) de la délégation élue du personnel du CSE (ou du conseil d'entreprise), un représentant syndical au CSE ou un représentant de proximité mentionné à l'article L. 2313-7 du code du travail, la demande d'autorisation de rupture du contrat de travail auprès de l'inspecteur du travail doit être précédée de la consultation du CSE. Comme l'a précisé le Conseil d'État dans un avis rendu le 29 décembre 2021, publié au JO du 9 janvier 2022, cette consultation obligatoire du CSE ne concerne que les entreprises comptant au moins 50 salariés et n'a pas lieu d'être dans celles comptant entre 11 et 49 salariés, sauf si elle est prévue par un accord collectif conclu en application de l'article L. 2312-4 du code du travail. Pour une présentation détaillée des règles applicables, on pourra utilement se reporter au guide élaboré par le ministère du Travail.

La liste légale des salariés bénéficiant de la protection est précisément énumérée :

  • Le médecin du travail bénéficie également d'une protection spécifique, notamment en cas de rupture de son CDI par licenciement ou dans le cadre de la procédure de rupture conventionnelle (individuelle ou collective), ou de rupture ou de non-renouvellement de son CDD. Cette protection s'applique dans les conditions fixées par les articles L. 4623-4 et suivants du Code du travail,
  • Les salariés « protégés » peuvent bénéficier des dispositions de l'accord portant rupture conventionnelle collective. Toutefois, dans une telle situation, la rupture d'un commun accord de leur contrat de travail sera soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail dans les conditions prévues par le Code du travail et la rupture du contrat de travail ne pourra intervenir que le lendemain du jour de cette autorisation.

Certains salariés bénéficient d'une protection au titre d'un mandat extérieur à l'entreprise, dont l'existence peut ne pas être connue de l'employeur (ex. : membre du conseil ou administrateur d'une caisse de sécurité sociale mentionné à l'article L. 231-11 du Code de la sécurité sociale, membre du conseil d'administration d'une mutuelle, union ou fédération mentionné à l'article L. 114-24 du code de la mutualité). Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n° 2012-242 du 14 mai 2012 à laquelle on se reportera, apporté la précision suivante : « Considérant que la protection assurée au salarié par les dispositions contestées découle de l'exercice d'un mandat extérieur à l'entreprise ; que, par suite, ces dispositions ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, permettre au salarié protégé de se prévaloir d'une telle protection dès lors qu'il est établi qu'il n'en a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement ; que, sous cette réserve, le 13° de l'article L. 2411-1 du Code du travail et les articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du même code ne sont pas contraires à la liberté d'entreprendre ».

  • Le principe selon lequel, sauf dispositions expresses contraires, la recodification du code du travail est intervenue, en 2008, à droit constant doit être appliqué au champ des bénéficiaires de la protection : il y a donc lieu de retenir le champ tel que défini par l'ancien code du travail, dans l'hypothèse où le bénéfice de la protection pour un mandat n'aurait pas été explicitement repris dans le nouveau code du travail (en ce sens, pour la protection du conseiller du salarié, arrêt de la Cour de cassation du 27 janvier 2010 et, pour la protection d'un ancien conseiller prud'homme, arrêt de la Cour de cassation du 13 mars 2012). De même, les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 doivent être regardées comme intervenues à droit constant en l'absence de dispositions expresses de sens contraire. De ce fait, par exemple, les conseillers du salarié bénéficient, après la fin de leur mandat, de la protection dans les mêmes conditions que les délégués syndicaux.
  • Dans une affaire concernant la protection contre le licenciement d'un conseiller du salarié, la cour de cassation, dans un arrêt du 29 mai 2024 précise que le salarié protégé n'est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d'un mandat extérieur à l'entreprise (ce qui est le cas du mandat de conseiller du salarié) lorsqu'il est établi qu'il n'en a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, sauf à prouver que l'employeur en avait connaissance, celle-ci ne pouvant résulter du seul fait qu'il avait assisté un salarié de l'entreprise lors de l'entretien préalable au licenciement de ce dernier.

Quelle est la durée d'application du statut protecteur ?

La protection contre le licenciement s'applique pendant toute la durée du mandat, quel qu'il soit, et également :

Pour une durée de six mois

  • Les anciens délégués du personnel ;
  • Les anciens élus du comité d'entreprise et les anciens représentants syndicaux auprès du comité d'entreprise ayant exercé leur mandat pendant au moins 2 ans ;
  • Les anciens membres élus de la délégation du personnel du comité social et économique (CSE) ainsi que les anciens représentants syndicaux ayant exercé leur mandat pendant au moins 2 ans ;
  • Les anciens membres de la délégation du personnel du CSE interentreprises ;
  • Les anciens représentants de proximité ;
  • Le salarié ayant siégé au CHS-CT en qualité de représentant du personnel ;
  • Le représentant du personnel d'une entreprise extérieure désigné au CHS-CT ou à la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) du CSE d'un établissement comprenant au moins une installation classée ;
  • Le salarié ayant siégé en qualité de représentant du personnel dans une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture ;
  • L'ancien représentant des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public et le candidat et l'ancien candidat à l'élection comme représentant des salariés (pendant les 3 mois suivant le dépôt des candidatures) ;
  • Les candidats aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE), dès réception de leur candidature par l'employeur ;
  • Les candidats aux fonctions de représentant de proximité, à partir du dépôt de leur candidature ;
  • Le candidat aux fonctions de représentant du personnel d'une entreprise extérieure à la commission santé, sécurité et conditions de travail, à partir du dépôt de sa candidature ;
  • Les candidats aux fonctions de membre de la délégation du personnel du CSE interentreprises, à partir du dépôt de leur candidature ;

  • Le premier salarié qui a demandé à l'employeur d'organiser les élections ou d'accepter de les organiser, si son initiative est confirmée par une organisation syndicale.

    Pour mémoire, bénéficiaient également de cette protection les candidats aux élections de délégués du personnel, dès réception de leur candidature par l'employeur ainsi que les candidats non élus aux dernières élections du comité d'entreprise, dès l'envoi des listes de candidatures à l'employeur.

Pour une durée de douze mois

  • Les anciens délégués syndicaux, les anciens représentants de la section syndicale désignés conformément à l'article L. 2142-1-1 du Code du travail et les anciens conseillers du salarié, ayant exercé leur fonction durant au moins un an.
  • Les anciens salariés mandatés au titre, selon le cas, de l'article L. 2232-24 du Code du travail ou des articles L. 2232-23-1 et L. 2232-26 du même Code.
     

En cas de faute grave, l'employeur peut prononcer, à titre provisoire, une mise à pied immédiate de l'intéressé. Lorsqu'elle concerne un délégué syndical, un salarié mandaté, un conseiller du salarié, un représentant de la section syndicale, un membre de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE) interentreprises ou un des autres salariés mentionnés à l'article L. 2421-2 du Code du travail, cette décision est, à peine de nullité, motivée et notifiée à l'inspecteur du travail dans le délai de 48 heures à compter de sa prise d'effet. Si le licenciement est refusé par l'inspecteur du travail, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés.

Quels sont les moyens de recours ?

La procédure applicable en fonction du salarié protégé (délégué syndical, représentant élu du personnel, etc.) dont le licenciement est envisagé figure aux articles L. 2421-1 à L. 2422-4 du Code du travail.

La décision de l'inspecteur du travail peut, dans un délai de deux mois, faire l'objet :

  • D'un recours hiérarchique auprès du ministre du Travail ;
  • D'un recours contentieux devant le tribunal administratif dont dépend l'entreprise ou l'établissement.

Le recours n'est pas suspensif : la décision de l'inspecteur du travail s'applique jusqu'au rendu de décision du Ministre ou du tribunal. Ainsi, en cas d'autorisation du licenciement par l'inspecteur du travail, l'employeur peut prononcer le licenciement, sans attendre les suites du recours ; il prend, toutefois, le risque de devoir réintégrer le salarié si cette autorisation est annulée.

Si l'autorisation de licenciement est annulée, le salarié (et lui seul) peut, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision d'annulation ou de retrait de l'autorisation de licenciement, demander à être réintégré dans l'entreprise, à son emploi antérieur ou un poste équivalent. Cette disposition s'applique aux salariés investis d'un des mandats énumérés par par l'article L. 2422-1 du Code du travail. Le salarié investi d'un des mandats mentionnés à ce même article a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision. Cette indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois s'il n'a pas demandé sa réintégration.

Si le refus d'autorisation est annulé par le tribunal administratif, l'employeur doit procéder à une nouvelle demande d'autorisation auprès de l'inspecteur du travail qui rendra sa décision compte tenu de la décision du tribunal et/ou de l'évolution des faits.

Si le refus d'autorisation est annulé par le ministre, ce dernier se prononce alors sur la demande d'autorisation et statue en fonction des éléments de droit et de fait existant à la date de sa propre décision. Toutefois, dans le cas où le salarié concerné par la demande d'autorisation de licenciement cesse de bénéficier de la protection prévue par le code du travail, postérieurement à la décision de l'inspecteur du travail, le ministre n'a plus compétence, après avoir annulé cette décision, pour refuser ou accorder l'autorisation sollicitée.

Pour une présentation détaillée des règles applicables, on peut se reporter au guide élaboré par le ministère du Travail.

Quelle est la protection en cas de transfert d'activité ?

Le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsque le salarié est investi de l'un des mandats mentionnés à l'article L. 2414-1 du code du travail : délégué syndical et ancien délégué syndical ayant exercé ses fonctions pendant au moins un an, représentant ou ancien représentant élu du personnel (selon le cas, délégué du personnel, membre élu du comité d'entreprise, membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ou candidat…), etc.

En cas de refus d'autorisation, l'employeur doit proposer au salarié un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l'entreprise.

Documents à télécharger

Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés PDF - 2.71 Mo

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Textes de référence

  • Articles L. 2411-1 à L. 2437-1 et L 5125-4 du Code du travail.

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